黄宗智:中国历史上的典权

  • 时间:
  • 浏览:0
  • 来源:五分快三_网络五分快三平台_网络五分快三网站

  重版序:“典权”是有关《物权法草案》讨论中的另三个多多 争议较多的大疑问。其中你你这个主要意见是把典权等同于借贷关系中的抵押或质权,又或土地关系中的租佃,以为暂且在哪些地方地方法律范畴之外另设典权。你你你这个意见认为,在今日的客观环境之下,典权所能起的作用最多只不过是融资的你你这个方法,是完整可不前要用抵押、租佃或一点合同取代的。那样,更符合国际产权惯例。但这是对典权的误解,不可能 它随便说说是另三个多多 (西方现代法律所沒有的)附有回赎权的土地转让制度,一旦出典,使用权便即转让,但出典人仍然保留以有利条件回赎土地的权利。在清代和民国时期的农村实际生活中,典权制度不仅被应用于土地所有权,也被应用于土地使用权(包括田面权和永佃权)。 清政府固然在成文法律上正式认可你你你这个制度是为了照顾农村被迫出卖土地的弱势群体,认为典权符合仁政的理想。进入20世纪的法律改革,立法者另三个多多试图用从西方移植的抵押和质权概念取代典权,也不后来,认识到哪些地方地方概念不符合中国社会实际,也不,国民党立法者最终仍旧援用了典权,在《中华民国民法典》中特地另列了“典”的一章,其主要动机也是,在社会危机频繁的客观事实下,照顾弱势群体。

  从历史经历来看,“典权”制度完整可不前要适用于今日农村的土地承包(使用)权。它可不前也不融资、也可不前也不借贷救急的方法,但更重要的是它是通过对出典人有利的回赎条件来维护农村位于患难中的亲们的土地权利的习俗。后者随便说说是历史上的典权的最关键的一面。你你你这个点在关于《物权法草案》的讨论之中尚未得到应有的重视。

  本文是作者《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》(上海书店,803年版)的第五章,在法典以及诉讼案件档案的基础上,对清代和民国时期的典权的法律、习俗和司法实践所做比较全面的探讨。

  * * * * * * * * * * * * * * * *

  典习俗,亦即土地的有保留出售,既富含继承过去的前商业逻辑,也富含帝国晚期不断增长的商业化了的小农经济的市场逻辑。它还体现了你你这个生存伦理,该伦理源于面对不断的生存危机的经济。一方面,根据土地永久所有权的前商业理想,它对哪些地方地方沒有够继续从所有地糊口的人给予有点儿照顾,允许亲们可不前要无限期回赎土地;被委托人面,根据市场逻辑,它允许买卖获得的典权你你这个,甚至允许买卖因涨价而获得的那累积赢利。

  本章以简述清代成文法和民间习俗中的典现在现在开始 ,利用一方去说明被委托人,阐明它们两者间的一致与分离。也不考虑哪些地方地方与典卖交易有关的法庭案件,借此既可不前要展现惯习的全貌也显示法庭惯常处理的各种大疑问。这两累积主要关注的是体现在典中的你你这个相反的逻辑所引起的大疑问。最后一累积讨论民国时期,有点儿着重于从清代法典到国民党法典的过渡期内的延续与改变。全章依次讨论过渡期内长期位于的六个主要大疑问:找贴,亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项;合法回赎的时间限制;买卖典权;以及典与抵押(即借贷中以土地为担保抵押)惯习之间的混淆。

  清代的法典和习俗

  清政府对典卖交易课税的考虑在律95(沿用明代法典)有关“典买田宅”的开头一句中表现得十分清楚:“凡典买田宅,不税契者,笞五十。”藉此决定对典交易课税,当然,晚期帝国政府也由此承认典卖土地的合法性。

  典与绝卖 首先,典须与绝卖明确区分开来。雍正八年(1780年),清法典加了十根有此作用的例:“卖产立有绝卖文契,并未注有找贴字样者,概不准贴赎。”(例95-3)。但典与此不同:“如约未载绝卖字样,或注定年限回赎者,并听回赎。”换句话说,典首先是可不前要回赎的有保留的出售。

  此例的措辞也表明回赎土地的权利一定要在出售时清楚标明为可不前要回赎的典卖才不可能 位于。法律把证明的负担置于绝卖一方:契约前要声明本交易是不可回赎的绝卖。若沒有沒有声明,法律将认此交易为典卖,认交易的土地为可不前要赎回。也不,除非典约有点儿规定一段时间作为回赎时限,法律将视交易的土地为无限可赎。

  在此亲们看过清代法典偏向被迫出售土地的小农。法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想,也不允许无限回赎。同去,法律(象其成长于斯的社会习俗一样)考虑到农民通常沒有在走投无路的请况下为了生存才出售土地。出于对哪些地方地方生存受到威胁者的同情伦理,法律试图给予贫弱者方便。它随便说说通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实,但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大不可能 。在沒有与之相反的明确声明的请况下,法律假定土地出售带否有限的回赎权。

  在其它类式的有关小农生活的领域中,法律的立场显示了始终如一的道德姿态。类式,在律149“违禁取利”中,强行限制在小农借贷中不可能 收取的利息,以试图保护贫困者免受高利贷的盘剥。又比如,通过律312“威力制缚人”,法典严禁豪强地主对佃户动用私刑。哪些地方地方律文源自《大清律例》仁政的儒家意识形状,把被委托人表达为不仅具有基于法家意识形状的严厉的父权,也具有基于儒家仁治的善意的母权。这也正是“父母官”你你你这个隐喻所孕含的意思(对此观点更全面的讨论见黄宗智801:101,219)。

  根据案件记录判断,清代的一点土地出售契约并未说明其是绝卖不可回赎的还是典卖可不前要回赎的。按照法律,依沒有明确声明的契约买卖土地者其后人在土地易手几代过后仍可不前要要求回赎。另三个多多的要求不可能 会在很长时间后提出,那时典权个人 其后代不可能 理所当然地视此土地为亲们被委托人的财产。争端因而不可处理。

  时限与找贴 为表态此类大疑问,清代法典在乾隆18年(1753年)对哪些地方地方沒有明确是典卖还是绝卖的契约制定了80年的时间限制:

  嗣后民间置买产业,如系典契,务于契内注明“回赎”字样。如系卖契,亦于契内注明“绝卖永不回赎”字样。其自乾隆十八年定例过后,典卖契载不明之产,如在三十年以内,契无“绝卖”字样者,听其照例分别找赎。若远在三十年以外,契内虽无“绝卖”字样,但未注明“回赎”者,即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪。(例95-7)

  另三个多多,依沒有明确声明的土地出售契约售出的土地“只”在80年内可不前要回赎,而不象依明确声明可回赎的契约出售的土地那样可不前要无限期回赎。[1]

  象几乎所有与典有关的事一样,你你你这个80年的规则也可不前要作你你这个不同的评价。它可不前要被视为法律的适应性改变,从无限回赎的出发点到市场交易的现实。但它也可不前要被视为顽强坚持源于前商业经济土地永久所有权的理想,规定沒有丰富的时间以便出典人回赎其产业。

  法律面对的另三个多多大疑问是当出典人想回赎或绝卖不可能 涨价所以的土地时该如可作,应该方法时价还是原价?根据前商业经济的逻辑,你你你这个大疑问根本就不该跳出。它假设价格基本稳定。也不回赎须依原典价进行,而绝买则须补足原典价(在1980年代的华北你你你这个价格通常是绝买价的80-70% [黄宗智1986:184])和土地全价之间的差额。也不在价格时不时波动的市场经济中,其逻辑为后来的交易应该是依当时的价格而都是 原价格进行。绝买者和回赎者双方均得支付土地典价与时价的差额。

  大清律例采取了介于二者之间的立场,尽管你你你这个立场靠前商业经济逻辑比靠市场经济逻辑更近。首先,它根本不考虑要求回赎土地者支付土地溢价的不可能 性。出典人有权仅仅支付原价赎回他典卖的土地,不管市场价格有多大变化。但绝买全然不同,这方面市场逻辑流行到另三个多多的程度,以致1780年的例要求绝买土地的典权人以时价支付,也所以 说,他得支付原典价和市场时价之间的差额。用法典搞笑的话说,交易以“凭中公估”的价格进行,并“另立绝卖契纸”。清法典称此种交易为“找贴”。

  不可能 古汉语的灵活性,“找贴”一词不仅可不前要用作名词指那种支付和交易,也可不前要用作动词指买卖任何一方所采取的行动。于是,出典人可不前要说“找贴”他的土地,意思是他现在是在以他得到的原典价和此土地的市场时价之间的差额绝卖他曾典卖的土地。同样地,典权人也可不前要说“找贴”土地,意思是他利用那笔钱购买剩余的权利以便拥有完整的所有权。另外,任何一方的行为都可不前要由此词的缩写指代,即利用此合成词中的任何另三个多多 字“找”或“贴”,一如大清律例在其1780年例中所作的那样(例95-3)。

  但“找贴”支付是清代法律编纂者所能容许的市场逻辑的极限。在民间作法和搞笑的话系统富含“找价”的概念,即典权的市场时价与其另三个多多典卖交易时的价格之间的差额(不可能 典权的价格是与土地的价格成比例地上涨的)。很清楚,在1780年的例过后,出典人可藉威胁以原典价回赎典产而不断要求额外的“找价”。另三个多多,出典人和典权人在“找价”上位于频繁的冲突和诉讼也就毫不奇怪。为表态你你你这个请况,清代法典试图通过规定仅限一次“找贴”来阻止出典人的不断需索。它从未承认或批准习俗中的“找价”概念。它根本就沒有使用你你你这个术语。根据法律,沒有有一次“找贴”。

  出售和转典典权 市场惯习给立法者们出了另外另三个多多 大疑问。典不仅给予典权人使用此土地的权利,也给予他对土地累积的所有权。因你你你这个权利富含市场价值,它被广泛地买卖。在最简单的形式下,它被典权人绝卖给第三方。但也可不前要典卖,在一定的时期内可不前要回赎,象另三个多多出售它一样。换句话说,典权你你这个可不前要被典卖,交易中这叫做“转典”(后来的国民党民法典所使用的正式英文翻译是“sub-dian”)。案件记录表明转典位于得相当频繁。

  清代法典完整沒有留意哪些地方地方惯习。你说歌词 是不可能 它们还沒有产生所以的纠纷而迫使立法者去立新法。不可能 你说歌词 是不可能 立法者们坚持前商业逻辑优于市场逻辑而干脆拒绝承认哪些地方地方市场惯习。

  既非租赁亦非抵押 至此应该清楚典绝对都是 租赁。对此事在你你这个程度上会一点令人困惑,不可能 实际中典有都是被称作租赁以应付法律。新的典权人接管典卖土地的耕种可不前要通过自称提前付租或支付地租押金(实际上是支付的典买价)以换取一段特定时间(实际上是双方同意的典期)内免租耕种的权利来处理外表上表现出典买。这是处理旗地的常见方法,不可能 依照法律旗地是禁止售与普通汉人的。Christopher Isett指出,你你你这个托词在东北尤其普遍。那儿到处都是 旗地,哪些地方地方旗地在有清一代太大地被暗中典卖或绝卖给汉移民(1998:第四章)。为禁止此类非法行为和表达,法典明确规定旗丁租出旗地(运田,屯田),得以一年为限期,暂且准提前收取任何租金(例95-5)。不过,事实上旗地仍被那末来越快出售。

  在惯习中,典(有保留的出售)与抵押(借贷中作为抵押的土地)之间的区别非常清楚。在抵押中,借款者并未放弃土地的使用权,但也不他一旦未能偿付借款,作为抵押的土地的所有权将转给债权人。起码是应该沒有。实际上,抵押的契约暂且一定明确无误。1910年代司法部所作的地方习俗调查表明,在江苏省的另三个多多 县,即使在拖欠贷款过后,土地所有权的转让通常也会推迟五年、七年、或甚至十年,不象“动产”的转让到期立即进行(《民商事》1980:318)。你说歌词 正是不可能 土地让渡中的此类困难,哪些地方地方交易有时附有其它契约。如浙江嘉兴县乡民告贷时还得出不动产作抵写立卖契,以备在拖欠贷款的请况下使用(同上:1018)。在福州甚至另三个多多的做法,债务人须签一份出租契约,让债权人在必要时证明是他拥有这块不过是租给债务人的地(同上:1077)。[2]

  哪些地方地方纯粹是地方的惯习。清代法典立有条款承认典习俗的合法性,但沒有承认抵押的合法性。与抵押最接近的范畴是“典当”,主要用于动产(律149)。

  习俗与成文法在清代于是以错综繁复的形式组成亲们所知道的典。法律承认典卖土地有“权”回赎的事实,也不也赋予了它合法性。尽管另三个多多,为处理争端,法律规定哪些地方地方沒有明言回赎的典契有80年的回赎限期。清代法典也承认土地市场价格变动的事实,但它只允许买卖双方绝买(卖)时“找贴”一次。

  但清代法典不想可能 完整迈入自由市场经济。它不允许出典人乘机利用土地价格上涨(亦即典价的上涨)向典权人不断索求“找价”的做法。它根本就不承认买卖典权的惯习。另三个多多,清政府在典习俗体现出的孪生逻辑间寻找微妙的平衡适中。它在很大程度上承认帝国晚期市场交易的现实,但也坚持另三个多多朝继承的前商业逻辑的一点方面。

  清代的习俗与法庭行为

  通过考查案件记录可不前要更清楚地看过典的特殊形状和繁复性。[3] 多种多样的诉状和反诉为亲们同去显示了民间习俗和法律实践,并有有利于进一步阐明前商业逻辑和市场经济逻辑两者如可在典中纠缠在同去。

  前商业逻辑 很明显,出典人一般都认为亲们拥否有限的回赎权。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/9173.html